I modelli contrattuali convenzionali e gli standard esistenti continueranno a svolgere un ruolo importante anche in futuro, se si concentrano sul successo del progetto di costruzione e non sul trasferimento del rischio. Per i progetti di grandi dimensioni e complessi, vale la pena di esaminare nuovi modelli contrattuali, come i contratti di alleanza.
Carlo Peer* | 04.04.2025
*Dr. iur. Carlo Peer, avvocato specialista FSA in diritto edilizio e immobiliare. È avvocato e partner presso VIALEX Rechtsanwälte AG a Zurigo e Klosters e si occupa principalmente di diritto privato e pubblico nei settori edilizio e immobiliare.
Chi costruisce si muove in un contesto giuridico che è in gran parte definito dalle parti contraenti, dalle leggi e dalle regole riconosciute dell’arte della costruzione. Chi opera all'interno del settore della costruzione, si concentra sempre di più sul ridurre i propri rischi attraverso i contratti. Ciò è comprensibile, dal momento che le altre parti procedono allo stesso modo. Dal punto di vista del settore della costruzione, il trasferimento del rischio non è sempre sensato e tanto meno efficiente, perché l'attenzione si sposta già prima della fornitura delle prestazioni su aspetti secondari che sovraccaricano il contratto di appalto (p.es. CGV eccessivamente estese).
La ragione è presto detta: il contratto di appalto (CO art. 363 segg.) è strutturato in modo tale che ogni parte (ossia il committente e l'imprenditore) persegue i propri interessi e si assume una parte dei rischi. Il committente, ad esempio, cerca di ottenere una garanzia di retribuzione, spesso tramite dei prezzi fissi, ma al contempo assume dei rischi sotto forma di costi supplementari dovuti a cambiamenti delle condizioni (modifiche delle ordinazioni, rischi geologici, ritardi nei lavori, rincaro, ecc.). Il committente deve affrontare soprattutto il rischio di costi aggiuntivi quando i documenti da lui forniti, che dovrebbero descrivere le prestazioni dell'imprenditore (ad esempio, elenco delle prestazioni, piani, descrizione dei lavori), sono incompleti. Nel contesto del contratto di appalto, il committente è incline a scaricare questi rischi sull'imprenditore, combinando ad esempio prezzi fissi con una clausola di completezza:1
«Tutte le prestazioni non espressamente descritte nell'elenco delle prestazioni, necessarie per la realizzazione dell'opera chiavi in mano, funzionante, priva di difetti, nel rispetto della tempistica, pronta per l'occupazione e il funzionamento, saranno eseguite dall'imprenditore a proprie spese.
Nel prezzo forfettario sono quindi compresi tutti i costi per le prestazioni concordate in base all'elenco delle prestazioni e alle altre componenti del contratto. Il committente non dovrà inoltre alcun compenso aggiuntivo per quelle prestazioni che, pur non essendo espressamente descritte nell'elenco delle prestazioni, sono necessarie per ottenere delle prestazioni ottimali.»2 Per il committente, tali clausole possono sembrare sensate perché trasferiscono presumibilmente i rischi all'imprenditore.
Tuttavia, questo approccio è limitato e ha poco senso per il progetto stesso. Chi attribuisce in modo troppo unilaterale i rischi per contratto, provoca già durante la fase di progettazione e di esecuzione conflitti tra gli attori coinvolti nella costruzione. Questo impedisce di trovare una soluzione costruttiva, pragmatica ed efficace in termini di tempo, il che non solo comporta costi aggiuntivi, ma anche ritardi e crea uno stato di reciproca sfiducia.3
Con queste osservazioni non voglio assolutamente dire che i modelli contrattuali tradizionali non funzionano o non funzionano più. Si sono affermati nella pratica e sono anche il mezzo giusto per stabilire il quadro giuridico, soprattutto per numerosi piccoli progetti, dove però è fondamentale la volontà delle parti di optare oppure no per soluzioni equilibrate nei contratti di appalto. Né il diritto legale sul contratto d'appalto né i modelli contrattuali tradizionali sono il problema, ma piuttosto la mancanza di limiti redazionali nei contratti di appalto assieme a errate priorità giuridiche.
I modelli contrattuali tradizionali possono rivelarsi limitati per progetti complessi e di grandi dimensioni, in quanto talvolta creano impulsi sbagliati che producono effetti indesiderati (scambio di informazioni insufficiente tra gli attori coinvolti; atteggiamento difensivo invece di ricerca di soluzioni; inattività delle interfacce, ecc.). Per questa problematica ci sono diversi approcci:4
Le parti stanno riconsiderando la possibilità di ricondurre il tradizionale contratto di appalto al contenuto previsto dalla legge: il contratto di appalto non dovrebbe essere incentrato sul trasferimento dei rischi alla controparte, ma piuttosto sulla corretta localizzazione dei rischi nella struttura del progetto (ossia in base alle competenze e all'area di responsabilità) e ad assegnarli alle parti in base a regole trasparenti. L'inclusione di standard, come il Catalogo delle posizioni normalizzate CPN, può dare un contributo da non sottovalutare, perché la qualità dei documenti di appalto spesso determina anche la qualità del contratto di lavoro. Utilizzati ed elaborati correttamente, gli standard contribuiscono alla qualità dei documenti di appalto.
Il CPN può promuovere un'intesa tra le parti perché la descrizione della prestazione basata sul CPN è collegata ai due obblighi contrattuali principali; da un lato in modo diretto (realizzazione di un'opera) e dall'altro indiretto (versamento di una retribuzione). Questi obblighi principali sono l'elemento cardine di ogni contratto di appalto.5 Nel tradizionale contratto di appalto, a loro occorre prestare maggiore attenzione e non al trasferimento dei rischi.
Tuttavia, per progetti di costruzione complessi e di grandi dimensioni, le parti possono anche basarsi su nuovi modelli contrattuali e standard che possono meglio rispondere alle esigenze di tutte le parti interessate.
Dal punto di vista contrattuale, penso ai contratti di alleanza che si sono già dimostrati efficaci in diversi paesi. Per quanto riguarda gli standard, mi riferisco soprattutto alle tendenze esistenti relative alla digitalizzazione nel settore della costruzione, anche se in questo paese il processo è ancora relativamente lento.6
Il contratto di alleanza dovrebbe disciplinare, a differenza dei contratti tradizionali, un'alleanza di progetto. L'alleanza di progetto è un accordo contrattuale tra più parti con lo scopo di cooperare per la realizzazione di un progetto di costruzione. I principi di base per la realizzazione di progetti in partenariato sono stabiliti in anticipo nel contratto di alleanza.7 A differenza del contratto tradizionale, i contraenti vincono o perdono insieme. Questo dovrebbe consentire di coordinare gli interessi delle parti con quelli del progetto, evitando i trasferimenti di rischi indesiderati che si verificano nei contratti tradizionali.8 In particolare nel mondo anglosassone, le alleanze di progetto sono state attuate con successo in diverse forme, il che dimostra che le alleanze di progetto sono praticabili. Il contratto di alleanza è caratterizzato da elementi essenziali e cooperativi:9
I rischi non vengono trasferiti, ma distribuiti tra le parti dell'alleanza.
Le parti dovrebbero affrontare e risolvere i problemi insieme, il che è reso possibile dall'ampia esclusione della responsabilità reciproca.
Le prestazioni e i costi del progetto sono sviluppati e definiti in un discorso comune, che crea trasparenza, sfrutta le sinergie e promuove l'innovazione.
La retribuzione dei partecipanti segue incentivi fissi e dipende dal successo del progetto. Tutti i partner contrattuali vincono o tutti perdono.
A mio parere, le alleanze di progetto funzionano solo se tutti i partecipanti di un progetto ne fanno parte. Naturalmente, gli oneri iniziali dell'alleanza saranno più elevati, perché le parti dell'alleanza devono prima trovare un accordo e poi definire i parametri vincolanti dell'alleanza, sempre tenendo conto del progetto concreto.10 Per questo motivo, il contratto di alleanza dovrebbe essere applicato principalmente a progetti di grandi dimensioni.
Per minimizzare in futuro gli oneri e promuovere in generale le alleanze di progetto nel settore della costruzione, è fondamentale disporre di standard, in quanto possono contribuire a una comprensione comune e quindi cooperativa tra le parti coinvolte. Tuttavia, gli standard possono assolvere questo compito solo se riescono a tenere il passo con le tendenze esistenti in materia di digitalizzazione.
Poiché il CPN è un elemento indispensabile con un largo impiego nel lavoro quotidiano, sarebbe in realtà adatto come base standardizzata per modelli cooperativi digitali. Tuttavia, il collegamento diretto tra modelli digitali ed elenchi delle prestazioni è ancora assente. Mancano standard e strumenti per la conversione delle informazioni del modello 3D in specifiche basate sul CPN. In futuro, sarà necessario costruire questo ponte con standard nuovi o adattati: per permettere a tutte le parti di beneficiare dei nuovi sviluppi, è necessario garantire che la comprensione tra gli attori coinvolti nella costruzione rimanga costante. A tal fine, è necessario collegare i modelli digitali basati sulle parti d'opera con le posizioni CPN tradizionali, che sono ampiamente utilizzate nella pratica. Il CRB sta attualmente lavorando per stabilire questo collegamento. Il futuro ci mostrerà se e in che forma ciò avrà successo.
Né i modelli contrattuali tradizionali (contratto di costruzione, contratto di progettazione, ecc.) né gli attuali standard (CPN, CCC, ecc.) sono superati. In futuro continueranno ad essere ampiamente utilizzati, perché si sono dimostrati validi nella pratica per una serie di motivi. Non vi è motivo di mettere in discussione né i modelli contrattuali né gli standard consolidati. Tuttavia, per essere sostenibile, il loro impiego dovrebbe essere orientato principalmente al successo del progetto e non al trasferimento del rischio. Si costruisce meglio assieme piuttosto che l'uno contro l'altro.
I modelli tradizionali si rivelano sempre più inadeguati per opere di grandi dimensioni e complesse, il che giustifica la necessità di studiare nuovi modelli contrattuali. Questo dovrebbe essere possibile in misura molto maggiore se i nuovi modelli di contratto saranno affiancati da nuovi standard.
Origini
1 vedi anche Peer, Planung und Ausführung mit Projektallianzen – was kommt da und was bleibt gleich? nella Newsletter Baumanagement HSLU del 27 ottobre 2023, p. 1 segg.
2 vedi clausola Peer/Spoerri, Komplettheitsklauseln bei Bauwerkverträgen, nella Jusletter 18 febbraio 2019.
3 v. Peer (Fn. 1), p. 2.
4 v. Peer (Fn. 1), p. 2.
5 v. Peer, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, Freiburg 2018, p. 1.
6 v. contributo nella Netzwoche del 24 giugno 2024 «Die Schweizer Baubranche digitalisiert sich im Schneckentempo».
7 v. Scheda tecnica della SIA N. 2065 Planen und Bauen in Projektallianzen (2024).
8 v. Peer (Fn. 1), p. 3.
9 v. anche Ehrbar/Beyeler, Partnerschaftliche Projektabwicklung mit Allianzverträgen, in Espazium del 22 marzo 2023.
10 v. Peer (Fn. 1), p. 4.
